第十六章“三期”女职工劳动关系管理“三期”女职工，是指处在孕期、产期和哺乳期的妇女。“三期”期间的经过，实践中分为两种情形:(1)女职工妊娠开始——生产——哺乳期满(婴儿满1周岁);(2)女职工妊娠开始——流产——流产假结束。由于“三期”期间女职工特殊的生理特征，国家法律规定对处于“三期”的女职工实行特殊的劳动保护和待遇。尤其是2012年4月28日，国务院更是出台了新的《女职工劳动保护特别规定》，全面明确和提升了对“三期”女职工的劳动保护和福利待遇，这就要求用人单位在聘用和管理“三期”女职工的过程中，应当正确解读和严格执行国家和地方的相关法律法规，依法为女职工提供各项劳动保护和福利待遇，避免因错误做法而引发劳动争议。
1.产前休息时间，根据国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》，怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应在劳动时间内应当安排一定的休息时间。一些地区对上述休息时间作出了明确的规定，如《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工妊娠7个月以上(按28周计算)，应给予每天工间休息1小时，不得安排夜班劳动。《广东省女职工劳动保护实施办法》规定，女职工怀孕7个月以上(含7个月)，每天享受工间休息1小时，算作劳动时间，并不得安排其从事夜班劳动、加班加点。
2.产前假，是正常产假以外的假期，它不包括正常产假中可以产前休息的15天假期。国家对于产前假的相关内容并没有明确统一的规定，但一些地方性的法规对此作出了比较具体的规定，比如，《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工妊娠7个月以上的，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。《江苏省女职工劳动保护办法》规定，怀孕7个月以上(含7个月)的女职工，上班确有困难者，经本人申请，单位批准，可休产前假60天。但是，比如北京、广东等地则没有这方面的规定，这些地区的孕期女职工就无法申请产前假。因此，产前假在各地的适用是不一样的，应根据当地的规定执行。
解读:孕期任何时候都能申请产前假吗?
各地有关产前假的规定都明确，只有怀孕7个月以上的，经本人申请，单位批准，方能请产前假。因此，如果女职工在孕期的前7个月内申请产前假的，单位可不予批准。
根据《女职工劳动保护特别规定》，怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查的，应当算作劳动时间，按正常出勤对待，不能按病假、事假或旷工处理。
解读:产前检查假怎么休?
关于产前检查假一共休几次，一次休多长时间，法律没有明确的规定。个别地区，如江苏省有专门的规定。一般来说，产前检查，3～4个月内:1次，4～7个月:1次/月，7～9个月:1次/两周，9～10个月:1次/周，共11次，每次半天，如果有特殊情况需要增加产前检查次数的，应当出具医院的证明报告。
根据《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》的规定，“女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。”该《复函》虽然当时针对的是国有企业，但是实践中，各地和各性质的企业基本都参照上述规定，对于符合相应条件的孕期女职工，即按计划生育规定怀孕和有医生诊断证明的女职工，允许请保胎假。虽然名为保胎假，但实际是按相关病假待遇来处理和执行的，而且没有期限的限制。
根据《女职工劳动保护特别规定》第7条，“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”有些地区在此标准基础上做了更有利于劳动者的规定，实践中应根据当地的具体规定执行。如上海规定，妊娠3个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假30天;妊娠3个月以上，7个月以下自然流产者，给予产假45天。江苏规定，怀孕3个月以内流产的女职工，根据医疗单位的证明，给予20至30天的产假;3个月以上7个月以下的，产假42天;7个月以上的，产假90天。浙江规定，妊娠期不满3个月流产(含自然流产、人工流产)的，产后假20天至30天;妊娠3个月以上、7个月以下流产、引产的，产后假50天。
1.基本产假:根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受不少于98天的产假，其中产前休息15天，产后休息83天。难产的，增加产假15天。
2.多胞胎生育的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
3.晚育的，享受晚育奖励假。关于晚育的年龄和晚育奖励假的天数国家均未作出统一的规定，实践中根据各地的具体规定执行。一般来说，晚育年龄为:女方晚婚(23周岁)初育或者年满24周岁初育。关于晚育奖励假，北京、上海、江苏、浙江等地均规定为30天，广东规定为15天。
解读:产假是否包含法定节假日和公休日?
根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的规定，产假(不论正产或小产)应包括星期日及法定假日在内，不再补假。虽然这个《实施细则》是1953年颁布的，但目前并没有被废止，仍然具有法律效力。因此，实践中，法定节假日和公休日都是包含在正常产假中的，不再另行补假。
关于晚育奖励假中是否包含法定节假日和公休日，目前国家没有统一的规定，实践中，只有个别地区作出了明确规定，如根据《上海市计划生育奖励与补助若干规定》，晚婚假、晚育假、晚育护理假遇法定节假日顺延。根据上述规定，晚育假中包含公休日，但不包含法定节假日，遇有法定节假日应当顺延。对于其他没有做出上述相关规定的地区，实践中晚育假都参照正常产假的规定，遇法定节假日不予顺延。
护理假是由产期女职工的配偶享受的假期。但是，不是任何情形下男方都能享受护理假，国家法律法规对护理假未做明确规定，各地的人口与计划生育条例基本是将护理假作为对女职工晚育或遵守国家计划生育政策的奖励规定的，具体天数各地规定不一。上海规定，女职工晚育的，其配偶享受晚育护理假3天;广东规定，领取独生子女父母光荣证的，男方享受10日的看护假;浙江规定，晚育的，男方可享受7天护理假。
1.哺乳时间，根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育后，在其婴儿1周岁，即哺乳期内，单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1小时哺乳时间。哺乳时间算作劳动时间。
一些地区还规定，哺乳期届满后，如婴儿被诊断为体弱儿的，可以适当延长哺乳期。如《江苏省女职工劳动保护办法》规定，婴儿满周岁后，经医疗单位诊断为体弱儿的，可延长哺乳期，但不得超过半年。上海也有同样规定。
2.哺乳假，一些地区在国家上述有关哺乳时间的规定的基础上，还规定了哺乳假，即女职工在产假期满后，如果确有困难，经单位批准可以在哺乳期内休假。如《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。另外，女职工六个半月哺乳假期满后，确有困难，要求继续请假为婴儿哺乳的，单位可以根据生产和女职工的实际情况酌情延长，但不得超过1年。《广东省女职工劳动保护实施办法》规定，女职工假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿1周岁。《江苏省女职工劳动保护办法》规定的哺乳假期限为半年。在规定有哺乳假的地区，经过本人申请和单位批准，哺乳期的女职工可以休哺乳假。
87.产假逾期能否定为旷工?
梅某在上海青浦区一家公司工作，几年后怀孕了，临近预产期遵医嘱在预产期前15天经所在公司批准开始休产假。30天后产下一男婴。产后第60天，公司发通知要其上班，提出按梅某的休息时间推算已休足90天产假，如到期不上班，将按旷工处理。梅某接到通知，认为自己尚未休满产后假，因此没去上班。公司见此情况就按照企业规章制度，以梅某连续旷工3天为由，对梅某作出违纪辞退的决定。梅某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求单位撤销辞退决定。
开庭审理时，梅某认为，产假90天，其中产前休假15天，产后休假75天，现在其产后假未休满75天，所以没去上班不能认定其为旷工。公司的这种做法是错误的。
公司则认为，产假总共90天，申诉人已休满，但是梅某在接到单位通知后仍不上班，其行为已经构成旷工，按照公司规章制度，连续旷工3天可以辞退，因此，公司的做法是符合法律规定的。
青浦区劳动争议仲裁委员会经审理认为双方对假期的理解存在差异，国家法律规定，女职工产假为90天，其中产前休假15天，产后休息75天，如此规定，目的是为了保证产妇恢复身体健康，因此产妇在产后休息75天应得到保障。现梅某产后只休息了60天，还应再休15天，对超出法定产假的时间可根据国家相关规定算作病假。因此，单位认为梅某旷工的主张是不能成立的，最终仲裁委员会裁决支持了梅某的请求。
本案的焦点是女职工生育的休假期限如超出90天该如何处理。原《女职工劳动保护规定》中明确，女职工产假为90天(新规定已改成98天)，其中产前可以休假15天。由于预产期只是一种预测，实践中很难保证产前恰好休15天，产后恰好休75天，对此，原劳动部《〈女职工劳动保护规定〉问题解答》中进一步明确，女职工产假90天，分为产前假、产后假两部分，即产前假15天，产后假75天。若孕妇提前生育，可将不足的天数和产后假合并使用;若孕妇推迟生育，可将超出的天数按病假处理。
本案中梅某由于超过预产期生产，虽然总的时间已满90天，但产后假未满75天，根据上述规定，她还可以再休15天，超出部分可按病假处理，公司无权以产假假期已满为由剥夺梅某继续休假的权利。
1.对于法定的女职工必须享受的假期，包括产前休息时间、产前检查假、保胎假、流产假、产假和哺乳时间等，只要女职工提前告知，就可以依法享受，企业不得有任何限制。
2.对于需要单位批准才能休的假，包括产前假和哺乳假，企业则可以要求在工作安排允许的情况下，经本人申请，单位批准后，女职工方能享受。
《女职工劳动保护特别规定》第六条……对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，增加产假15天;生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
第九条对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假;怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。
《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条……女职工怀孕七个月以上(含七个月)，每天享受工间休息一小时，算作劳动时间，并不得安排其从事夜班劳动、加班加点;……第八条女职工假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿一周岁。……《江苏省女职工劳动保护办法》第九条怀孕七个月以上(含七个月)的女职工，…上班确有困难者，经本人申请，单位批准，可休产前假六十天。……第十条……怀孕三个月以内流产的女职工，根据医疗单位的证明，给予二十至三十天的产假;三个月以上七个月以下的，产假四十二天;七个月以上的，产假九十天。
第十一条……婴儿满周岁后，经医疗单位诊断为体弱儿的，可延长哺乳期，但以不超过半年为限。
第十二条女职工在哺乳期内，……上班有困难者，经本人申请，单位批准，可休半年的哺乳假，工资不低于百分之八十。
《〈女职工劳动保护规定〉问题解答》10.如何理解产前休假十五天的规定?
答:……所谓产前假十五天，系指预产期前十五天的休假。产前假一般不得放到产后使用，若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用;若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。
《北京市人口与计划生育条例》第二十条……晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同。……《广东省人口与计划生育条例》第三十五条……实行晚育的，增加产假十五日。……第三十七条本省户籍独生子女父母，由当地人民发给独生子女父母光荣证，享受以下优待奖励补助:……(五)产妇除享受国家规定的产假外，增加三十五日的产假;男方享受十日的看护假。……《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第二条(晚婚晚育奖励)……符合《条例》规定生育的晚育妇女，在国家规定的产假基础上，增加晚育假30天，其配偶享受晚育护理假3天。晚育假一般应当与产假合并连续使用，……晚婚假、晚育假、晚育护理假遇法定节假日顺延。
《上海市女职工劳动保护办法》第十二条女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算)，应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。
第十五条……婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。……第十六条女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。
《南京市关于贯彻女职工劳动保护法规有关问题的通知》3.怀孕女职工的产前检查，定为十一次，应算作劳动时间。如有特殊情况，根据医务部门证明可增加次数。
《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》一、女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。
根据《女职工劳动保护特别规定》，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”一般来说，“三期”内女职工正常工作和出勤的，企业均应按正常工资标准向其支付工资，但是，如果女职工按照相关规定休假的，对于假期内工资的支付，则需区别对待。
1.产前假工资，按本人原工资的一定比例支付。
产前假属于地方性的规定，因此，应根据当地的具体规定支付相应待遇。如上海、江苏等规定了产前假的地区，同时规定了产前假的工资按本人原工资的80%支付，并且在增加工资时应作出勤对待。
2.保胎假工资，按照病假工资支付。
根据《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》的规定，保胎假的假期工资可按病假工资标准发放。
3.产假工资和流产假工资，由生育保险基金支付或按照劳动合同约定的本人工资标准支付。
根据《女职工劳动保护特别规定》，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”也就是说，产假工资的支付分为两种情况，即员工参加了生育保险的和未参加生育保险的。对于参加了生育保险的员工，根据各地生育保险的规定享受生育津贴;对于没有参加生育保险的员工，产假期间单位应当按劳动合同约定的本人工资标准支付。实践中，企业HR应当参考各地对于产假工资标准的具体规定执行。
需要注意的是，流产假的工资待遇标准跟上述产假工资待遇标准是完全一致的，员工按照应休流产假的天数领取生育津贴或由单位按照劳动合同约定的本人工资标准支付。
解读:单位缴纳了生育保险，女职工产假期间，单位还需再支付工资吗?
单位依法缴纳了生育保险后，产假期间的工资由生育保险基金以生育津贴的形式支付，但由于根据《社会保险法》和《女职工劳动保护特别规定》等新的规定，生育津贴是按照女职工所在用人单位的上年度全部职工的月平均工资计发的，因此就出现了女职工所领生育津贴和其本人产前工资标准不一致的问题，如果生育津贴低于本人产前工资标准的，企业是否有义务按照本人工资标准予以补足?目前法律法规尚没有明确的规定，对此各地基本都出台了地方性规定，总的来说，普遍要求企业在上述情况下应按女职工本人产前工资标准予以补足。
女职工愿意产假期间回单位上班，能否领取双倍工资?
实践中，《北京市人口与计划生育条例》对于晚育奖励假期间内回单位上班的情形有明确规定，即职工不休晚育奖励假的，按照女方1个月基本工资的标准给予奖励。一般来说，女职工产假期间内回单位上班的，首先，用人单位应支付其正常上班的工资，同时，对于已参加生育保险的，女职工可以领取全部应休产假期的生育津贴;对于未参加生育保险的，用人单位还应参照生育保险待遇支付其生育津贴。
4.护理假工资，按劳动合同约定的本人工资标准支付。
护理假的工资标准与产假工资标准的确定依据相同，都是按劳动合同约定的本人工资标准支付。
5.哺乳假工资，按本人原工资的一定比例支付。
哺乳假属于地方性的规定，因此，企业应根据当地的具体规定支付相应待遇。如上海、江苏等地规定哺乳假的工资按本人原工资的80%支付，并且在增加工资时应作出勤对待，其中，上海还规定，哺乳假满后，如女职工仍有困难，哺乳假可酌情延长，但不得超过1年，延长期间的工资按本人工资的70%支付。广东则规定，企业应按不低于本人标准工资的75%支付哺乳假工资。
6.生育费用的支付。
根据《女职工劳动保护特别规定》和《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》的规定，女职工怀孕，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担。但对于参加了生育保险的女职工，根据各地的生育保险规定，由生育保险基金支付所有的生育医疗费用，包括女职工因怀孕、生育发生的医疗检查费、接生费、手术费、住院费和药品费，企业无需再另行支付。
2005年6月，章某到某信息公司工作，任市场部经理一职，月工资5000元。由于章某是外地户口，公司未为其缴纳生育保险。2005年10月，章某怀孕，并于2006年7月开始休产假，章某休产假后，公司停发其工资。2006年10月，章某上班，要求公司补发2006年7月至9月的工资，公司表示，鉴于她在产假期间未提供劳动，因此只同意补发其基本工资1600元。章某不服，于是向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付所欠工资元及25%的经济补偿金。
仲裁委员会经审理，裁决支持了章某的全部申诉请求，要求信息公司支付拖欠工资及经济补偿金。
信息公司不服裁决，诉至一审法院。一审法院经审理，判决维持仲裁裁决。信息公司不服，以公司支付章某的工资中包括交通补贴、业务提成款等费用，自2006年7月章某没有为公司提供劳动，因此，公司不能支付其全额工资为由上诉至中级法院，要求按章某的月基本工资，即1600元的标准支付所欠的工资。
中级法院经审理认为，《女职工劳动保护规定》(原案件审理时适用旧规定)中第4条规定，“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。”章某提供的工资条确认其月工资为5000元，信息公司主张章某月基本工资为1600元，但未能提供相关的证据加以佐证，故该公司应承担举证不能的法律责任。法院对信息公司要求按照每月1600元的标准支付章某2006年7月至9月的工资的上诉请求，不予支持。
原《女职工劳动保护规定》第4条规定，“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”新出台的《女职工劳动保护特别规定》进一步明确和强调，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”根据上述规定，企业不能以女职工处在“三期”期间为由降低其工资，但实践中的难点在于对“工资”应如何界定，何种行为构成降低“工资”实践中，很多用人单位由于对“工资”的概念存在误读和曲解，导致某些做法违反法律规定而面临承担不利的法律后果。
(1)“基本工资”或“工资”是否包含岗位(职位)工资?
原劳动部《工资支付暂行规定》确定假期工资的支付原则为，按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中进一步明确，“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位(职位)相对应的工资标准。
从上述规定可以看出，如果单位通过劳动合同的约定，来确定劳动者的工资标准，该标准应当是包含岗位工资的。对于劳动合同未作约定的情形，一些地方性法规又做了进一步的规定，如《北京市工资支付规定》，支付女职工“三期”工资时，应当按照下述原则确定:首先，按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;如果劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的休假期间工资标准确定;劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。从上述规定来看，假期工资中应包含岗位(职位)工资，这一点是很明确的。
(2)“基本工资”或“工资”是否包含各类津贴、补贴等福利?
原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是包含奖金、津贴和补贴的。对此，各地也有一些专门的法律规定，如《广东省女职工劳动保护实施办法》规定，女职工产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。如《安徽省人口与计划生育条例》规定，职工在婚假、产假、护理假期间，享受其在职在岗的工资、奖金、福利待遇。
(3)“工资”是否包含绩效奖金?
另外，需要指出的是，原《女职工劳动保护规定》中使用的“基本工资”的概念属于计划经济的产物，是与我国计划经济体制下的劳动工资行政管理制度相对应的，已经不符合目前社会发展和市场经济的需要了。因此，在新出台的《女职工劳动保护特别规定》中也摒弃了这一提法，而直接使用“工资”的概念，未来企业再试图通过使用“基本工资”这类提法来规避自己应当依法承担的责任和义务，是不可能获得支持的。
王某是一家公司的女职工，公司每年年初都会根据对前一年员工工作情况的考核按照5%到10%不等的比例给员工涨工资，但对考核不合格的员工则不予加薪。张某于2008年6月生育，并休息了法定产假90天，2009年2月，部门领导通知王某，由于其去年生孩子休过产假，考勤不是全勤，所以此次加薪人员的名单中没有王某。王某不服，向公司提出异议。
公司的做法是不符合法律规定的。怀孕生育乃至哺乳的过程对女职工的劳动能力毫无疑问会产生影响，法律法规对于这段时间内女职工的权益给予了特别的保护。对于女职工休产假，还有休产前假和哺乳假期间，在加薪考核中是否应算作出勤，有些地区作出了明确的规定，如《上海市劳动局关于〈上海市女职工劳动保护办法〉中有关问题的解释》明确规定，女职工两个半月产前假，产假和六个半月哺乳假在增加工资时应作出勤对待。《广东省女职工劳动保护实施办法》也规定，女职工产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。因此，实践中，对于女职工的法定产假，还有根据地方性规定可以享受的其他假期，如产前假和哺乳假等，只要履行了法定的手续，企业都应当按照全勤对待，不能在进行与之相关的考核和评级中有所区别或歧视。
1.企业应根据法律规定给予“三期”女职工相应的薪酬待遇，对于实行结构工资制的企业，不能滥用“基本工资”的概念变相剥夺“三期”女职工的合法权益。对于工资为固定数额，不做结构区分和浮动的单位，企业应当按照该固定数额向“三期”女职工支付工资。
2.对于绩效奖金，包括按月发放的奖金，及年终奖，女职工“三期”内是否发放及如何发放，企业应在规章制度中作出明确的规定，以便使相关薪酬的支付有所依据。
《女职工劳动保护特别规定》第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。
《上海市女职工劳动保护办法》第十八条女职工在产假期间的工资照发。按本规定享受的产前假和哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假，应作出勤对待。
《广东省女职工劳动保护实施办法》第八条女职工假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。
《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》二、女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。
《北京市人口与计划生育条例》第二十条晚育的女职工，不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励。
《广东省人口与计划生育条例》第三十七条……产假、看护假期间，照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。
《上海市劳动局关于〈上海市女职工劳动保护办法〉中有关问题的解释》六、关于产前假、产假和哺乳假问题七、关于按《办法》享受的产前假、哺乳假工资的计算基数问题按《办法》享受的两个半月产前假和六个半月哺乳假的女职工，其工资按本人工资的百分之八十发给;若女职工仍有困难，继续请哺乳假，不超过一年的，其工资按本人工资的百分之七十发给(生活确实有困难的，可适当提高，但最高不超过本人工资的百分之八十)。
这里的本人工资是指按女职工请产前假或请产假前正常出勤月的实得工资(不包括生产性津贴和奖金)计算。若女职工生活困难，符合本市生活困难补助标准的，单位应按有关规定给予困难补助。
对于“三期”女职工的劳动保护，主要体现在对劳动强度的限制、不得安排加班、不得安排夜班劳动等方面:1.对于孕期的女职工，企业不得安排其从事第三级体力劳动强度的劳动和其他孕期禁忌从事的活动。女职工在孕期不能适应原劳动的，企业应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
2.对怀孕7个月以上的女职工，企业不得安排其加班和夜班劳动，并应在劳动时间内安排一定的休息时间。
3.对于哺乳期的女职工，企业不得安排其从事第三级体力劳动强度的劳动和其他哺乳期禁忌从事的活动，不得安排其加班和夜班劳动。
解读:女职工怀孕后可以要求不上夜班吗?
夜班劳动是指企业实行多班制的情况下，安排劳动者轮流从事夜间劳动的组织形式，夜班工作时间是当日的22时至翌日晨6时。对孕期女职工的夜班劳动我国《劳动法》有明确规定，即对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其加班加点和夜班劳动。也就是说，用人单位可以安排怀孕不满7个月的女职工从事夜班劳动。但是，如果怀孕女职工确实不能胜任原劳动或夜班劳动的，根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工可以根据医疗机构的证明，要求单位减轻劳动量或安排其他能够适应的劳动，单位应当同意。
1.女职工申请调岗:如果女职工由于怀孕不能胜任原劳动的，根据医疗机构的证明，可以要求单位减轻其劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对于上述调岗申请，单位应当批准，并给予合理安排。
2.单位安排调岗:单位安排调岗的情形比较复杂，法律未作出明确规定，实践中争议也比较多。一般来说，单位安排女职工调岗时，调岗的理由应正当合理，并且尽量采取协商一致的方式，试图利用调岗变相降薪，或借此逼迫女职工主动辞职的做法，都很可能招致不利的法律后果。
解读:女职工不同意调岗，单位能解除劳动合同吗?
在针对“三期”女职工调岗时，如果女职工不同意，单位应尽可能协商解决。由于法律对于“三期”女职工规定了特殊的解雇保护制度，因此即便调岗理由充分合理，也不能因女职工拒绝到新岗位报到，而认定其违反单位规章制度，单方解除劳动合同。
90.用人单位能否对“三期”内的女职工调岗降薪?
刘某于2008年与某公司签订1年期劳动合同，合同中约定的职务为总经理助理兼销售经理，月薪元，半年后，刘某怀孕，公司于是向其发出了调岗通知，内容为:“根据你过往销售拓展结果及综合表现评估，公司认为你不能胜任目前的工作岗位，因此，将你的岗位调整为销售内勤。”调岗后，刘某的工资由之前的元/月降为3000元/月，刘某不服，向公司提出了异议。公司告知刘某，如不同意，则只能在家待岗。
实践中，企业通过调整“三期”期间女职工的工作岗位，以变相达到降薪目的的现象屡见不鲜。
首先，无论是否调整女职工的工作岗位，如前面“‘三期’的工资和福利待遇”一节中所介绍的，对“三期”女职工降薪是绝对违法的。
其次，对于用人单位能否单方面作出调岗的决定，笔者认为，应明确两点:第一，对员工的调岗降薪属于对原劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第38条的规定，劳动合同必须经双方协商一致，方能变更。第二，用人单位在某些情形下享有单方调岗的权利，但其行使必须符合法律规定，并且具有合理性。比如，劳动者不能胜任工作，是用人单位可以进行单方调岗的理由，但用人单位必须有充分的证据证明劳动者确实不能胜任工作，且鉴于“三期”女职工的特殊情况，调整后的岗位不应是其不宜从事的工作，否则用人单位擅自作出的调岗决定无效。
本案中，公司的调岗理由是，根据刘某过往销售拓展结果及综合表现评估，认为刘某不能胜任目前的工作岗位。显然，公司必须同时拿出充分的证据以证明刘某确实不能胜任目前的工作，单凭这一句话是不能够随意调岗的。至于销售拓展结果和综合表现评估如何证明其不能胜任工作，公司必须拿出相应的考评制度和考评记录，并且前述制度应是经过民主程序制定并向劳动者公示过的。
因此，本案中公司如不能举证证明其变更刘某岗位的合理性，则其调岗行为应属无效。更何况，公司最终的单方待岗决定属于不提供劳动条件的情形，完全违反了劳动法律法规的相关规定。
91.“三期”女职工工作时间流产，能要求公司赔偿吗?
28岁的女工李某在一家快餐店工作，2006年8月底怀孕，9月15日在上班时，突然感觉肚子疼痛难忍，被同事送到医院，发现已经流产了，之后一直在家休养。事后快餐店不闻不问，李某认为其在工作期间流产属于工伤，用人单位应该依法赔偿。但是快餐店认为，李某流产原因是其自身体格虚弱，与工作没有任何关系。
到底李某在工作期间流产是否属于工伤呢，笔者认为，首先，比较明确的一点是，李某是在工作时间和工作场所内受到伤害;其次，很关键的一点是，要看单位有没有让其从事孕期妇女不宜从事的工作，即是否有医疗报告证明李某从事的工作和流产之间存在因果关系。
我国劳动法律法规就女职工的特殊劳动保护作出了专门规定，即不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。根据国家的相关标准，“劳动强度指数越大，体力劳动强度也越大，劳动强度指数小于15，体力劳动强度为Ⅰ级;大于15小于20，为Ⅱ级;大于20小于50，为Ⅲ级。”从医学角度来看，孕妇最忌长时间站立，长时间站立无异于重体力劳动，而快餐店的工作基本上是属于长时间站立性质的，李某的流产在一定程度上很可能是由于劳动强度太大而引起的。因此，李某应当去医院做全面的检查，向医生咨询流产原因，并由医生开具诊断证明。
李某依据医院的诊断证明，可以申请工伤认定，并要求单位按照工伤保险待遇的标准支付赔偿。
1.对于孕期女职工调岗的问题，企业应尽量通过与女职工协商一致解决。如果协商不成，企业单方面调岗时一定要谨慎，调岗理由必须合理正当，前后岗位具有关联性，才能避免违法的不利后果。
2.企业出于对孕期女职工的关心，单方作出对女职工有利的调岗，是完全可以的，无需取得当事人的同意，但绝对不能降薪。
3.对于不适合“三期”女职工从事的工作岗位，如需常年出差的销售人员、公共交通的司乘人员、需长时间站立的商场专柜或电梯小姐等，可以在订立劳动合同时，对其怀孕后工作岗位的调整作出相关的约定。企业之后根据该约定作出的调岗决定，即是合法有效的。
《中华人民共和国劳动法》第六十条不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
第六十一条不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
第六十三条不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
《女职工劳动保护特别规定》第四条用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。
女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。……第六条女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。……第九条对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。……根据《劳动合同法》第42条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”“三期”内用人单位不能解除劳动合同，是指“三期”内用人单位不能以女职工处在“三期”为由解除劳动合同。同时，某些情形下用人单位享有的合法解除劳动合同的权利，如特定情形下的非过错性辞退(《劳动合同法》第40条)和经济性裁员(《劳动合同法》第41条)等条款，对“三期”女职工是不适用的。
王某2005年8月入职，与公司签订了为期3年的劳动合同。2008年1月，王某怀孕，之后多次迟到早退，并且无故旷工数日，公司于是以严重违反规章制度为由作出辞退王某的决定。但王某认为，公司不能与“三期”内的女职工解除劳动合同，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销辞退决定，继续履行劳动合同。
仲裁委员会经审理认为，王某因其怀孕，便无视单位的规章制度，其行为已构成严重违纪，因此仲裁委员会认定用人单位解除劳动合同的行为合法有效，驳回了王某的申诉请求。
根据《劳动合同法》第42条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内享受特殊的劳动解雇保护，但这种保护并不是无限的，“三期”女职工也不能因此而享有任何特权。
根据《劳动合同法》第39条的规定，如果“三期”女职工的行为属于以下法律规定的情形的，用人单位仍然可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(5)因采用欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。
本案中，王某虽然怀孕，但其无视单位的规章制度，数次迟到早退及旷工等行为已经构成严重违纪，因此，用人单位仍然可以与其解除劳动合同，仲裁委员会据此驳回了王某的申诉请求。
2008年9月王某被A公司录用，与该公司签订了5年期限的劳动合同。2009年8月，该公司以王某不胜任工作为由，作出与其解除劳动合同的决定。王某收到解除决定后，向公司表示，自己已经怀孕4个多月，根据法律规定，公司不能与其解除劳动合同。但公司认为，王某既然不胜任工作，公司就有权解除合同，而且解除决定做出之前，王某也从未向公司告知过其怀孕的事实，因此，坚持原解除决定不变。王某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求撤销公司解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。
劳动争议仲裁委员会经过审理，认为公司以不能胜任工作为由解除与孕期女职工王某的劳动合同，已经构成违法解除劳动合同，因此，支持了王某的申诉请求，要求公司继续履行与王某之间的劳动合同，并向王某支付解除决定做出之日至劳动关系恢复之日期间的工资损失。
法律对单位解除与“三期”女职工的劳动合同的规定十分严格，即除了依据《劳动合同法》第39条的规定，以任何其他理由与“三期”女职工解除劳动合同的行为都会构成违法解除劳动合同。比如，本案中，不能胜任工作不属于《劳动合同法》第39条规定的可以解除劳动合同的情形，即便单位经过给员工调岗和做出两次不胜任工作的考核，也不能依《劳动合同法》第40条的规定与“三期”女职工解除劳动合同。如果单位解除劳动合同的行为一旦被认定为违法解除，单位就须承担相应的法律责任。
首先，如果被辞退员工不同意用人单位解除劳动合同的决定，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至恢复日之间的工资损失。
其次，如果被辞退员工不要求继续履行合同，可以根据《劳动合同法》第87条的规定，要求用人单位按经济补偿金的2倍标准支付赔偿金。
最后，对于被辞退员工不要求继续履行合同的，能否主张解除日至“三期”期满的工资，实践中，各地做法不一，争议较大。比较有代表性的是深圳的规定，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(2006年出台)明确，如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，同时，用人单位应支付女职工工资至“三期”期满之日。但2009年4月深圳出台了新的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，对上述问题也根据新的司法实践做出了一定的调整，根据该《指导意见》，如用人单位无法定理由解除与“三期”女职工的劳动合同，用人单位应承担的法律责任为依照《劳动合同法》第87条的规定支付经济赔偿金，因双方劳动合同已解除，用人单位应无须再支付双方解除劳动合同后女职工相关的“三期”待遇。
笔者认为，《劳动合同法》施行后，各地关于女职工不要求继续履行劳动合同，能否主张“三期”工资的审判实践已经比较趋同，即用人单位无须支付劳动合同解除日至“三期”期满的工资。这是因为，根据劳动合同实际履行的原则，工资支付的前提条件是双方存在劳动关系，没有劳动关系就不存在支付工资一说，劳动者因不主张继续履行劳动合同，自愿放弃了自己的劳动权利，双方劳动关系解除，其要求赔偿解除劳动合同之日至哺乳期满的工资自然没有法律依据。另外，如果员工的主张被支持的话，选择不劳动，既能获得2倍赔偿金，又有“三期”工资，试问，还有谁会选择继续履行合同呢，这种事实上鼓励不劳而获的结果与立法本意也是完全背道而驰的。
1.企业单方与“三期”女职工解除劳动合同时，应十分谨慎，只有女职工存在严重过失等符合《劳动合同法》第39条规定的情形时，企业才有权解除与“三期”女职工的劳动合同。
2.无论从法律还是人性的角度，对于“三期”内的女职工给予一定的照顾都是应该提倡的。但对于以处在“三期”为由就不服从企业管理，甚至任意违纪的女职工，企业HR应有效运用《劳动合同法》第39条的规定，在岗位录用条件、规章制度和入职审查等方面做好相应规范，使得企业在依法与有过失的“三期”女职工解除劳动合同时，有章可循，避免承担违法解除的法律风险。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;《女职工劳动保护特别规定》第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》103.用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，……如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，在《劳动合同法》规定的劳动合同期满以外的其他终止情形下，单位与“三期”女职工的劳动合同也正常终止，毫无例外。
张某2008年11月进入北京某公司工作，2009年3月，张某怀孕，2009年6月10日，公司通过股东大会决议的形式决定提前解散，公司同时决定将终止与所有员工的劳动关系，并将依法支付经济补偿金。但张某认为，由于她正处于孕期，公司除支付经济补偿外，还应向其支付“三期”内的生活费、产假工资、生育费用等待遇(以下简称“生育待遇”)。公司不同意支付，于是，张某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求该公司支付1个月工资作为经济补偿金，同时支付全部生育待遇。
仲裁委员会经审理，仅支持了公司应支付1个月工资给张某作为经济补偿金的请求，驳回了张某的其他申诉请求。
无论是从劳动法律法规，还是从其他相关规范的表述来看，对企业解散时员工权益的规定，都只涉及法定经济补偿金的支付，对“三期”女职工的相关利益，企业并不负有特别照顾的义务。这是因为，企业解散是劳动合同法定终止的原因，当企业解散时，用人单位这一主体在法律上死亡，劳动合同也不得不终止。尽管劳动合同终止对劳动者就业、收入、生活都有影响，但用人单位没有过失，这种影响通常视为劳动者应负担的风险。因此，原则上来说，劳动法律法规既然没有规定，用人单位也无需对“三期”女职工做出额外的补偿。本案中，仲裁委员会据此仅支持了张某有关经济补偿的请求。
但是，实践中，一些地方性规定肯定了上述情形下“三期”女职工的额外补偿请求权，如《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第7条规定，用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工“三期”内的生活费、产假工资、生育费用等。
再如，广州市中级人民法院2009年出台的《关于审理劳动争议案件的参考意见》第22条规定，因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除，劳动者不能享受哺乳期待遇提出赔偿损失的，可以以劳动者上年度本人月平均工资的20%为基数，按哺乳期至婴儿1周岁期限计发。
解读:“三期”劳动合同的到期顺延，导致达到无固定期限劳动合同的签订条件，女职工可以要求单位订立无固定期限劳动合同吗?
对此问题，实践中出现两种截然相反的观点，一种是否定派，比如，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》中规定，因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过10年的，法定的续延事由消失时，合同自然终止，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。另一种是肯定派，比如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》中规定，劳动合同期限届满后，因法定顺延事由，致使劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持。因此，如果出现相关争议，最终还要取决于当地的司法实践。
笔者认为，根据《劳动合同法》第14条第1款的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。相关法律规定只要求有劳动合同实际履行连续满10年的事实，而并没有区别导致连续工作满10年的原因。因此，虽然劳动合同正常到期，并没有达到订立无固定期限劳动合同的条件，但顺延后达到了法律规定的订立无固定期限劳动合同的条件的，单位也应当与“三期”女职工订立无固定期限劳动合同。
劳动合同终止后，女职工发现怀孕，能要求恢复劳动关系吗?
对于上述问题，首先需要查明和确认的是，是女职工怀孕的确切时间，是终止劳动合同以后怀孕的，还是终止劳动合同以前怀的孕，对此，女职工应当提供医院的证明报告。对于前者，由于怀孕的事实发生在终止劳动合同之后，因此，劳动合同可以到期终止;对于后者，由于怀孕的事实发生在女职工在职期间，因此，单位应当撤销终止劳动合同的决定，及时恢复与女职工的劳动关系。
1.与“三期”女职工终止到期劳动合同，应严格依据相应的“续延”规定，否则，很可能构成违法终止，而承担不利的法律后果。
2.除劳动合同到期以外的其他情形导致的劳动合同终止，对处于“三期”内的女职工是否需做出额外的补偿，企业可以根据当地的相关法规予以确定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
上海高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(三)因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。
江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第九条劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持:……(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
我国法律中关于女职工生育保护规定的适用，都有一个前提，即该女职工的生育是符合国家计划生育政策的。我国目前的计划生育政策有两个基本原则:一是生育以结婚为前提;二是一对夫妻只能生育一胎，除非符合当地生育二胎的条件。实践中，违反上述计划生育政策的行为主要有未婚生育和已婚夫妻生育二胎这两种情形。当然，需要注意的是，随着近来各地开始出台政策，逐步有条件地放开二胎生育，未来合法生育二胎的情况会越来越多。另外，实务中还涉及未婚先孕流产和已婚生育二胎流产这两种特殊情况，虽然未形成生育的事实，但由于涉及流产假和流产待遇的享受，所以处理起来也比较复杂。
原《女职工劳动保护规定》第15条明确规定，“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”而根据各地人口与计划生育条例的规定，对违反国家计划生育规定生育子女的公民，分娩的住院费和医药费等均需自理，且不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。同时，单位还可以对其作出行政处分或纪律处分等其他处理。虽然新出台的《女职工劳动保护特别规定》删除了上述第15条的规定，但就目前来看，只要国家的计划生育政策不变，违反计划生育规定生育的员工，就不太可能享受到相关的生育待遇。
95.违反计划生育规定的女职工生育后能休产假吗?
张某为已婚女职工，2005年与北京某公司签订5年期劳动合同，2006年生育一女孩，并依法享受了国家规定的产假和生育待遇。2009年2月，张某又怀孕，且其情况不符合生育二胎的条件。公司多次做工作劝其流产，但张某执意不肯，后张某于11月向单位请产假回家待产，并要求公司支付产假工资和生育待遇。
首先，根据我国《劳动法》的规定:“女职工生育享受不少于90天的产假。”可见，妇女生育产假是法定的，只要有怀孕和生育的事实，员工提出要求休产假，单位都应当无条件批准。
其次，张某生育二胎违反计划生育政策，故不能享受产假待遇。根据《女职工劳动保护规定》第15条的规定:“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”根据《北京市人口与计划生育条例》的规定，违反国家计划生育规定生育子女的公民，除了要缴纳社会抚养费外，不享受生育津贴(产假工资)、医疗服务等生育保险待遇，即产假期间停止其工资福利待遇，同时，妊娠、分娩、产褥期发生的检查费、接生费、手术费、住院费和药费等一切费用均由本人自理。
本案中，张某可以要求休90天产假，但无权要求单位支付产假期间的工资，相关生育费用也应自理。
96.企业能与违反计划生育政策的女职工解除劳动合同吗?
李某2008年与某公司签订1年期劳动合同，半年后其怀孕，但尚未办理结婚登记，公司知道后，认为其未婚先孕，违反国家计划生育政策，要求其做流产手术，否则将与其解除劳动合同。李某认为怀孕是自己的事情，单位无权干涉，拒绝流产。于是，公司向李某送达了解除劳动合同的通知。
《劳动合同法》第42条明确规定，用人单位不得与“三期”女职工解除劳动合同，而且，法律对“三期”女职工的解雇保护是不具体区分何种原因导致的怀孕的，是否违反国家的计划生育政策也在所不问，因此，只要是女职工处于“三期”，只要有怀孕和生育的事实，用人单位就不能以此为由与女职工解除劳动合同。
但是，需要注意的是，个别地区对于国家机关、事业单位和国有企业等单位中采取聘用制的女职工生育二胎的，有例外规定，如《广东省人口与计划生育条例》规定，“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”因此，对上述单位内生育二胎的女职工，单位可以与其解除劳动合同。
本案中，公司以李某未婚先孕为由解除劳动合同缺乏法律依据，应属违法解除。另外，未婚先孕和未婚生育是两个概念，女职工即便是未婚先孕，只要在实际生育之前办理了结婚登记并取得了准生证等相关手续，就不违反国家计划生育规定，应享受全部生育保险待遇。
解读:企业规定员工违反国家计划生育政策的，视为严重违反用人单位的规章制度，企业可以解除劳动合同。这样规定有效吗?
关于这一问题，实务当中一直存在争议，包括各地司法机关的裁判口径也有很大差别，企业HR应当尽可能了解和掌握本地的司法口径，以防范由此引发的法律风险。就北京的司法实践来看，如果劳动合同或单位的规章制度中，作出上述约定，那么一旦发生劳动争议，很可能被认定为违反了法律法规中强制性的规定，即用人单位不得解除与“三期”女职工的劳动合同，因此这种约定应属无效，除非当地的法规有专门的规定，认可某些特殊情况下合同解除的效力，如上述案例中广东的规定，否则单位的解除行为将构成违法解除劳动合同。
企业与违反计划生育政策的女职工的劳动合同在“三期”内到期的，可以不予顺延吗?
不能。根据《劳动合同法》第45条的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。从上述规定来看，关于劳动合同在“三期”内期满的顺延，法律并未区分女员工是否违反计划生育规定而有所不同。另外，从劳动法律法规的立法本意来看，法律对处于特殊生理状态的女职工予以基本的保护，这种保护并不因女职工未遵守计划生育规定而有所差异，因此，企业不能以违反计划生育政策为由剥夺这部分“三期”女职工的合法权益。
1.企业应当允许违反计划生育政策的女职工享受法定产假。
根据《劳动法》的规定，违反计划生育政策的女职工依法享有90天的产假，企业不能人为设置障碍，不予批准，更不能按旷工处理或辞退。另外，对于产前检查假和哺乳时间这些基本的假期，从保障妇女和胎儿及婴儿权益的角度出发，应当允许违反计划生育政策的女职工按照法律规定实际享有。至于产前假、保胎假、晚育奖励假和哺乳假等各地法规明确规定只有计划内生育的女职工才享受的假期，违反计划生育政策的女职工申请的，企业可以不予批准。
2.对于产假期间的待遇，企业可自主决定。
各地的人口与计划生育条例均规定，对违反计划生育政策的女职工，单位可以不支付其产假期间工资。同时，根据《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》的规定，“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”因此，女职工休产假期间，单位是按病假待遇支付工资，还是按事假处理，不予支付工资福利，以及是否给予一定的生活补助，企业HR均可根据本企业的情况自行选择确定。另外，对于产前检查假和哺乳时间这些基本假期的待遇，企业HR也可参照前述产假待遇自行确定。
3.对于违反计划生育政策的女职工，企业有权作出内部处理。
虽然根据法律规定，企业不能解除或终止与违反计划生育政策的女职工之间的劳动合同，但是，女职工的行为毕竟违反了国家的计划生育政策和相关法规，因此法律赋予企业给予违反计划生育政策的女职工内部处分的权力。如《北京市人口与计划生育条例》规定，机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。《上海市人口与计划生育条例》规定，对违反本条例规定生育子女的公民，如果系国家工作人员的，依法给予行政处分;系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分。笔者建议，用人单位可以将“违反计划生育规定”列为违纪行为之一，并规定以适当的处分形式，如取消评级、调薪资格，书面警告，记过处分等。当然，上述纪律处分或其他处理不仅限于女职工，也包括对其配偶。
97.女职工第二胎流产能享受流产假待遇吗?
江某，已婚育有一子，于2006年7月1日进入上海某酒店管理公司工作，双方签订了1份3年期劳动合同，约定工资为3500元/月。2009年5月10日江某被确诊怀孕，6月20日自然流产，故向单位要求休流产假15天，并要求支付流产假工资。公司认为，江某系第二胎计划外生育流产，不应享受流产假待遇。
对于未婚先孕流产和已婚生育二胎的流产，无论是意外流产，还是人工流产，女职工是否能享受法律规定的有关流产的生育保险待遇呢?一般来说，各地的生育保险法规均规定，女职工享受生育保险待遇，必须满足的条件之一为，属于计划内生育。但就通常的理解而言，计划内生育和计划内怀孕还是有区别的，由于女职工在怀孕期间还没有形成违反政策生育的事实，而且孕期内流产的话，从根本上就不会形成计划外生育的事实。因此，对于这部分女职工能否享受生育保险待遇，一直是有较大争议的。
实践中，有的地区作出了进一步明确的规定，如上海市劳动和社会保障局在《关于〈上海市城镇生育保险办法〉的问答》中明确，生育妇女符合下列情形之一的，均属于“计划内生育”:(1)计划内生育第一胎的;(2)符合计划内生育第二个孩子条件并经市或区县计生委批准的;(3)属于计划内生育但妊娠后流产的。可见，根据该《问答》，计划内生育并非单指生育，也包括属计划内生育的流产。基于此规定，未婚先孕的流产和生育二胎的流产就都被排除在外了，在这两种情况下，女职工是不能享受生育保险待遇的。
其他很多地区，虽然在法规和政策上并没有明确规定，违反计划生育政策怀孕后的流产不能享受生育保险待遇，但是在实际申领生育保险待遇的过程中，基本都要求女职工提供生育证或准生证，计划生育服务手册等手续才能办理。因此，这部分违反计划生育政策怀孕后流产的女职工实际也是无法享受到生育保险待遇的。
1.企业应允许违反计划生育政策怀孕后流产的女职工休流产假。
虽然女职工的行为违反了国家的计划生育政策，但流产毕竟是事实，企业应根据医生的证明，按照法定流产假的天数给予休假，以保证女职工的身体恢复。
2.对于流产假期间的待遇，企业可参照前述违反计划生育政策的产假待遇自主确定。
4.企业HR在“三期”女职工劳动关系的管理中，需要特别注意的是，有关提供劳动保护和调整工作岗位，解除和终止劳动合同的法律规定和司法实践是比较明确和一致的，可以直接适用相关的规定。但是，关于“三期”内各种假期的期限、“三期”工资和福利待遇以及对违反计划生育政策女职工的处理，各地的规定和司法实践都不尽相同，企业HR应根据当地的具体规定执行，必要时还应咨询当地的相关部门，以免因违反地方性规定而承担不利的法律后果。
《北京市人口与计划生育条例》第四十条机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇;三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。
《广东省人口与计划生育条例》第四十八条国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村(居)民委员会成员应当依照有关规定予以处理。……《关于〈上海市城镇生育保险办法〉的问答》问:哪些是属于“计划内生育”?
答:生育妇女符合下列情形之一的，均属于“计划内生育”:(一)计划内生育第一胎的;(二)符合计划内生育第二个孩子条件并经市或区县计生委批准的;(三)属于计划内生育但妊娠后流产的。